数据开放提出伊始便是作为公众获取前所未公开之政府信息的同义词，[48]但是社会在获取政府数据时并非要求越多越好。

对合宪性审查对象的合宪审查，全国人大常委会可以通过宪法解释的方式来确定被审查对象是否与宪法相一致或相抵触的，而全国人大常委会在解释宪法的过程中，如果发现宪法条文本身存在与现实要求不一致的，就会产生宪法修改的制度冲动，也就是说，在全国人大常委会不能通过宪法解释的方式来维护现有的宪法秩序时，在制度上就只剩下宪法修改一条路径来维护宪法自身的有效性和权威性。根据现行宪法第六十二条和第六十七条的规定，全国人大有权修改宪法，但全国人大常委会有权解释宪法，由于解释宪法相对修改宪法来说具有更加丰富的弹性，所以，在合宪性审查方面，全国人大常委会显示了自身的主动权。

事实上，全国人大及其常委会作为宪法所规定的享有国家立法权的最高国家立法机关，自身所受到的宪法约束是基于人民主体地位和一切国家权力属于人民的政治约束。所以说，全国人大及其常委会制定的现行有效的法律的数量不能精确地实时加以公布，合法性审查法律依据中的法也无法从制度上精准地加以识别，必然会影响合法性审查工作的顺利开展。习近平总书记在党的十九届二中全会第二次全体会议上的讲话中明确提及的有关方面拟出台的法规规章、重要政策和重大举措[5]，凡涉及宪法有关规定如何理解、如何适用的，都应当事先经过全国人大常委会合宪性审查，这一讲话精神高屋建瓴，从依宪治国、依宪执政的高度科学地界定了合宪性审查的对象，对于切实推进合宪性审查工作起到了明确的指引作用。基于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》可以发现，该解释的法律动因起源于对香港特别行政区终审法院的请示中所包含的法律问题的审查[8]，而该解释所作出的答复实际上既把基本法作为审查的依据，又将宪法作为依据，并且还就宪法和基本法的相关条文的内涵作了全面和系统的解释，合宪性审查附属于基本法审查中的，并且合宪性审查以及由此产生的宪法解释有力地支持了合法性审查的法律依据香港基本法的法律效力，这一解释开创了全国人大常委会进行合宪性审查和合法性审查工作制度和程序机制的先河。此外在延伸意义上的实质意义上的宪法还有1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法的文本以及宪法的各项原则和制度规定，由于从1954年宪法诞生以来，一直没有具有法律效力的宪法解释出台，故1982年宪法之前的三部宪法在法理上和制度上与1982年宪法之间的逻辑关系仍然是合宪性审查需要解决的基础理论性问题[3]。

如果把对基本法律和基本法律以外的其他法律，包括全国人大常委会批准的具有法律效力的自治区制定的自治条例和单行条例排除在合宪性审查的对象范围之外，那么，行政法规、军事法规、监察法规、地方性法规、部委规章、地方政府规章则成为全国人大常委会作为合宪性审查主体和合法性审查主体可以审查的共同复合性对象，合宪性审查对象与合法性审查对象之间的高度甚至完全重合，必然导致全国人大常委会所从事的合宪性审查相对于合法性审查的附属性和被动性，除非在合法性审查中必须要引用宪法依据，否则，全国人大常委会在合法性审查中无需强行引用宪法来进行合宪性判断，这样可以最大限度地降低全国人大常委会合法性审查的技术难度。[7] 1982 年宪法第五十八条规定:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。可以说，法律关系模式及法益的比较，是判断地方性法规是否抵触上位法的核心和方法。

但是，面对立法放水的问责与《立法法》不重复的要求，现在地方立法工作中很多人出现了哈姆雷特式纠结：重复，还是不重复？这是一个问题。可以判断，这种差异性规定有其合理性也有合法性。司法实践和学术界都倾向于对地方立法的差异性规定作出严格的限制。因为，漏阙或抽象化，不构成对上位法禁令的解除，因其无规定，也没有增减上位法规定的其他权利和义务。

本文也赞成这种将法律条文、法律原则、立法目的和立法精神结合起来的判断标准和方法。从上位法保护的法益来看，法益没有被改变，只是对应的义务主体发生了变化。

例1中，地方性法规的法律关系和法益涉及产假增加、增设丈夫陪产假，用人单位增加相关工资和福利支付的费用。立法工作中很容易产生的担心，就是因减损上位法规定的权利或扩大义务而被认为抵触上位法。由此，地方立法要有一个系统思维，注意防止仅从一部上位法或仅从某一个立法要求出发去制定法规。⑨参见苗连营：《论地方立法工作中不抵触标准的认定》，载《法学家》1996年第5期，第39—42页。

因为相对于简单地用权利规范或义务规范与上位法对比，它能更准确地判断地方性法规是否抵触上位法。比如在上例1中，增加妇女产假和规定丈夫的陪产假，较于上位法的规定是地方性法规增加了权利，从与之对应的义务来看，是同时增加了工资和福利支付单位的支付义务。学校的体育设施在不影响教学和安全的情况下，应当向社会开放。比如，例3的立法，不是简单采用加强监督和处罚的方式去维护上位法的法律关系模式和法益(这虽然是地方立法实施上位法的通常方式)，而是选择了政府支付考古费用减轻建设单位负担的方式，这种方式无疑更益于保护上位法的法益。

比如，对于超上位法要求的那部分福利由政府支付(这当然涉及财政条件状况)，或者采用政府支持并结合用人单位购买保险的方式。如果有人在执法、司法中有意弃上位法不用，而将漏阙或抽象的地方性法规替代上位法的明确规定而作曲解适用，则应追究其法律责任。

2015年《立法法》修订后，胡建淼教授曾对学界的研究做过较全面的总结，他在文章中对学界关于抵触与不一致判断的诸学说作了评介，涉及纵横说、包含说、等同说、程度说、质量说、效力说等，展现了学界关于抵触的共识因素大致包括：其一，两个规范内容意思相反、不兼容。如果一方面增加了上位法保护的法益，另一方面由于重构法律关系模式又减损了上位法保护的其他法益，而减损上位法法益这一方面的立法变动，当属抵触上位法。

义务的边缘是权利，超过这个边缘要求义务人履行义务，则是对义务人权利的侵犯，如债的履行，债务人不受超于债之要求。前面提到2004年最高人民法院关于法律适用的座谈会纪要曾有一些实践总结，其中列举下位法不符合上位法的常见情形包括： 下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围。第七条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天。一方面表现为减少了建设单位的义务，另一方面表现为增加了政府的责任。其二，两个规范须针对同一法律调整对象。本文提出，不应简单地以权利规范或义务规范的差异进行比较，而应以权利义务规范构成的法律关系模式以及所含的法益为判断标准。

这种规定抵触上位法的嫌疑应当说非常大。上位法：国务院《自然保护区条例》(1994年颁布，2011年、2017年修正。

多数学者认为抵触包含或等同于违反，也有少数学者认为两者有区别。(二)上位法中的权利义务是地板还是天花板 如果地方性法规可以变更上位法，那么，可以在什么方向上变更？即通俗地说，上位法规定的权利或义务，是地板还是天花板？是地板，即为最低标准，地方立法可以向上扩展。

要在上位法给定的立法空间实现地方立法的目的，需要我们科学地选择法律调整方法，科学地安排权利义务，科学地构建法律关系模式。撇开地方超越权限的立法的问题(例如侵入中央立法权保留事项)不论，就地方立法权限内的地方立法是否抵触上位法的问题来说，笔者认为，在研判中不应孤立地将注意力放在权利规范或者义务规范上，而应从权利义务的关联性出发，去观察由其构成的法律关系模式，去分析这个模式所包含的法益。

如果是天花板，则只能向下缩减。因此，对立法的授权，也就是对设置权利义务的授权。①但是，在实践中，地方性法规的规定与上位法规定存在差异是普遍现象。袁勇：《法的违反情形与抵触情形之界分》，载《法制与社会发展》2017年第3期。

如果只有部分重复是放水，那么，一些地方没有在这方面进行立法呢(一个法条都没)？岂不成了完全让水自由泛滥，完全放弃对上位法法益的保护？问题的性质岂不是更加严重而更要问责？由此可见，放水不是一个立法例中重复不重复、或重复多少的客观状态的问题，而是一个立法时的主观态度与立法客观结果相统一的问题。例3的地方立法免除了上位法规定的建设单位的考古费用而由政府承担。

但也并非由此完全排除了这些设施向社会开放服务的可能，因为社会性健身和科普，并非与教学没有关系，找到这种连接点对接，即可在上位法所给定的空间，使教学活动与社会活动相互促进。《立法法》第73条要求，地方立法，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复规定。

基于上述，对于地方需要变动上位法的权利义务设置的立法工作而言，本文还有一点建议：立法工作应注意法律的系统性，注意科学选择法律调整方法。(17) 同时，地方性法规要求学校体育设施开放的规定，也与《教育法》和《高等教育法》关于学校对校产管理使用的规定相矛盾。

客观上的不重复或少重复，不应当理解为立法放水并作追责。(12)参见黄建武：《试论法律对自由的确认与调整》，载《中山大学学报(社会科学版)》2000年第1期，第108—114页。上述地方法规通过时即与《物权法》抵触。比如，我们用这些理论标准和方法去分析前面提到的四个立法例，可能会觉得在中间还需要填充一些东西，才能使这些理论标准与立法例关联起来。

为讨论明晰和方便起见，我们又有必要先对地方立法权限先作大致廓清。总之，法律体系的构成有其科学性要求，违背科学性的立法，也会有损于立法的民主性，有损于法治建设。

④《立法法》第72条至第75条、第8条。但是地方性法规另有一些异于上位法的权利义务设置，是否抵触或违反上位法的规定则不好判断，⑥这正是本文所要讨论的问题。

第二十八条 学校应当在课余时间和节假日向学生开放体育设施。一定利益的保护，是可以通过不同的权利义务关联模式来完成的。